Віра Авер'янова
International tax advisor, LL.M.
Переговори щодо проекту Директиви UNSHELL (ATAD3), яка встановлює правила для запобігання податковим зловживанням підставними компаніями, приймають новий напрямок, оскільки Іспанія, яка головує в Раді ЄС з 1 липня до кінця 2023 р., запропонувала державам-членам двоетапний підхід, щоб вийти з поточного глухого кута.
Даний підхід передбачає створення нового мінімального тесту на економічну присутність, що складається з декількох етапів, щоб допомогти державам-членам ЄС виявити компанії, які не здійснюють ніякої реальної економічної діяльності та які можуть бути використані не за призначенням з метою уникнення або ухилення від сплати податків.
Іспанія прагне до того, щоб цю пропозицію щонайменше обговорювали на засіданні ECOFIN 9 листопада та ухвалили до кінця 2023 року (за умови розв'язання суперечностей). Отже, ухвалення / набрання чинності Директивою, найімовірніше, буде відкладено щонайменше до 2026 року (поточний проєкт плану передбачав застосування з січня 2024 р.). Але до обговорення Unshell на засіданні не дійшло, тепер чекають грудня.
Згідно з початковими пропозиціями щодо UNSHELL, якщо компанію вважають підставною, відповідні податкові угоди та директиви ЄС, що надають цій компанії податкові пільги, мають ігнорувати і, отже, податкові переваги не допускають. Однак, після деяких роздумів (у період головування Чехії в Раді ЄС), про те, щоб повністю відмовитися від податкових заходів, у період головування Швеції держави-члени обговорювали запровадження обмежених податкових заходів, але так і не змогли дійти згоди.
Що пропонує Іспанія?
Відповідно до підходу, запропонованого Іспанією, UNSHELL могла б спершу стати поправкою до Директиви про адміністративну співпрацю (DAC), що додає вимогу державам-членам обмінюватися інформацією про підставні компанії; у майбутньому ж буде визначено, чи потрібне вжиття податкових заходів на рівні ЄС. Таким чином, цей підхід на першому етапі надасть державам-членам ЄС свободу застосовувати свої локальні правила щодо боротьби зі зловживаннями до підставних компаній. Повідомляється, що ідея цієї пропозиції полягає в тому, що простий обмін інформацією вже буде стримуючим фактором для створення підставних компаній.
Що думають інші держави-члени ЄС?
Під час засідання робочої групи з оподаткування 4 жовтня більшість держав-членів ЄС висловили підтримку двоетапному підходу, запропонованому Іспанією. Однак, податкові заходи були не єдиним предметом розбіжностей у цьому питанні, і дискусії щодо критеріїв, які визначають економічну присутність (сабстанс) компанії, також доведеться продовжити. Див. пост Intax Insider / алерт Macfarlanes про зміст останніх із доступних версій Директиви.
Що думає Європейська Комісія?
Європейська комісія вже попередила, що перетворення директиви UNSHELL на простий обмін інформацією не досягне початкової мети пропозиції. У зв'язку з цим, якщо Європейська комісія вирішить, що характер її пропозиції був занадто сильно змінений під час законодавчої процедури, то теоретично може бути ухвалено рішення про відкликання цієї пропозиції.
Що буде з пропозицією щодо Директиви SAFE?
Доля директиви UNSHELL також важлива стосовно пропозицій, аналогічних ATAD3, тільки вже щодо структур за межами ЄС (SAFE). Новини щодо цієї ініціативи очікувалися в червні цього року, але згодом її було відкладено доти, доки не буде досягнуто згоди щодо Директиви UNSHELL.
Про що проект Директиви UNSHELL?
Наприкінці минулого року Європейська комісія опублікувала проєкт Директиви, спрямованої на обмеження використання в ЄС юридичних осіб, які не мають або мають мінімальну присутність та економічну діяльність.
Проект Директиви поширюється на будь-яку юридичну особу (незалежно від її організаційно-правової форми, включно з компаніями, партнерствами, трастами тощо), що є податковим резидентом держави-члена ЄС і кваліфікується як "компанія оболонка" - тобто задовольняє трьом критеріям на сукупній основі:
🔻 Більше 75% загального доходу компанії становлять пасивні доходи (відсотки, дивіденди, роялті тощо);
🔻 Більше 60% доходу отримано або виплачено через транскордонні угоди; або більше 60% балансової вартості активів знаходяться за кордоном;
🔻 Компанія передала управління своєю поточною діяльністю, а також прийняття важливих бізнес-рішень на аутсорсинг.
Не поширюється на:
✅ Регульовані фонди (UCITS, AIFS, AIFMS, сек'юритизаційні компанії тощо);
✅ Компанії з цінними паперами, що обертаються на фондовій біржі;
✅ Холдингові компанії з акціонерами в одній державі-члені ЄС;
✅ Компанії з щонайменше 5 працівниками з розрахунку повного робочого дня (FTE), які здійснюють діяльність, що приносить відповідний дохід.
⭕️ Виняток не поширюється на холдингові компанії, що належать регульованим фондам або компаніям, чиї цінні папери котируються на біржі.
Водночас, ОЕСР у рамках Pillar 2 виключає і фонди, і належні їм підприємства, створені для виконання їхніх цілей ("Excluded Entities"). Цікаво, що Асоціація фондової індустрії Люксембургу у своїх коментарях до проєкту Директиви закликає запровадити загальний підхід до фондових структур (який спирався б на економічну присутність на рівні керуючої компанії фонду), ніж застосовувати 'entity-by-entity' підхід.
Що буде, якщо компанія відповідає всім трьом критеріям "компанії оболонки"?
Така компанія має дотримуватися вимоги щодо надання підтвердження мінімального рівня економічної присутності, зокрема, щодо наявності:
🔺 Власного або орендованого приміщення;
🔺 Як мінімум одного активного рахунку в банку ЄС;
🔺 Як мінімум одного кваліфікованого директора - резидента держави-члена ЄС (або більшість персоналу FTE податкових резидентів у відповідній державі-члені ЄС).
🌐 Інформація, що повідомляється, автоматично підлягатиме обміну між державами-членами ЄС через загальну комунікаційну мережу (CCN).
Які наслідки можуть бути в разі непідтвердження мінімальної економічної присутності?
❌ Втрата податкових пільг відповідно до директив ЄС і податкових угод;
❌ Компанія більше не отримає сертифікат податкового резидентства;
❌ Втрата права на звільнення від утримання податку в державі джерела доходу та/або оподаткування доходу на рівні акціонера;
❌ Штраф у розмірі не менше 5% від обороту підприємства.