Віра Авер'янова
International tax advisor, LL.M.
Директива Совета ЕС 2011/16/EС от 15 февраля 2011 г. об административном сотрудничестве в сфере налогообложения («Директива 2011/16») составляет основу правового регулирования обмена информацией в ЕС. В соответствии со ст. 5 Директивы 2011/16 запрашиваемая сторона должна передать любую информацию, которая находится в её распоряжении, или полученную в результате административных запросов, которая является предположительно релевантной (“foreseeably relevant”) для администрирования и применения локального законодательства стран ЕС в отношении налогов, подпадающих под действие этой Директивы.
В рамках Типового соглашения ОЭСР по обмену информацией для налоговых целей, а также Модельной Конвенции ОЭСР («МК ОЭСР») стандарт «предположительно релевантной» информации предназначен для обеспечения обмена информацией в максимально широкой степени, и, в тоже самое время, имеет целью оградить государства от запросов, которые представляют собой т.н. «рыбалку на удачу» ("fishing expedition") или не являются релевантными для определения налоговых обязательств определенного лица. Тем не менее, до недавнего времени, ни Директива 2011/16 ни последующие дополнения не содержали определения «предположительно релевантной» информации.
Однако, в скором времени данный недочет будет исправлен в рамках уже шестой по счету поправки к Директиве 2011/16 (“DAC7”), которая получила предварительное одобрение 1 декабря 2020 года на заседании Совета министров экономики и финансов ЕС. Процесс формального утверждения финальных положений DAC7 должен завершиться в январе 2021 года после получения заключений Европейского парламента и Европейского экономического и социального комитета, а также проведения юридико-лингвистической экспертизы. Ожидается, что положения DAC7 будут применяться начиная с 2023 года.
DAC7 вводит не только новое обязательство по предоставлению отчетности в отношении доходов продавцов товаров и услуг, которые используют цифровые платформы-«посредники», но также некоторые дополнительные положения для непосредственного усовершенствования самой процедуры обмена информацией. В частности, DAC7 включает положения, направленные на усовершенствование определения «предположительно релевантной» информации, положений о запросах информации в отношении групп налогоплательщиков, а также ряд других важных положений.
Определение «предположительно релевантной» информации
В соответствии с DAC7, информация будет считаться "предположительно релевантной" для целей Директивы 2011/16, если на момент подачи запроса запрашивающая сторона считает, что в соответствии с её национальным законодательством существует разумная вероятность того, что запрашиваемая информация будет иметь отношение к налоговым обязательствам одного или нескольких налогоплательщиков, независимо от того, указаны ли они по имени или иным образом, и быть оправданным для целей расследования.
С целью продемонстрировать предсказуемую релевантность запрашивающая сторона должна предоставить запрашиваемой стороне по крайней мере следующую информацию:
• Налоговая цель информационного запроса, и
• Подробное описание информации, необходимой для администрирования или обеспечения соблюдения национального законодательства.
Запросы информации в отношении групп налогоплательщиков
В соответствии с DAC7, если запрос относится к группе налогоплательщиков, не идентифицированных индивидуально, необходимо, чтобы запрашивающее государство предоставило как минимум следующую информацию:
• Подробное описание группы налогоплательщиков,
• Объяснение применимого законодательства и фактов, на основании которых есть основания полагать, что налогоплательщики в группе не соблюдают применимое законодательство,
• Объяснение, как запрошенная информация может помочь в определении соблюдения налоговых обязательств в группе, и
• Связаны ли соответствующие факты и обстоятельства с участием третьей стороны, которая активно способствовала потенциальному несоблюдению закона налогоплательщиками в группе.
Другие положения, введённые DAC7 в рамках усовершенствования процедуры обмена информацией
Информационный запрос может содержать запрос о проведении административного расследования. Если запрашиваемая сторона считает, что административное расследование не требуется, она должна немедленно проинформировать о его причинах.
Предполагается, что запрашиваемая сторона должна предоставить информацию в рамках запроса как можно быстрее, но не позднее, чем через 3 (три) месяца с даты получения запроса. Однако, если ответить в установленный срок невозможно, об этом нужно сообщить немедленно и в любом случае в течение 3 (трех) месяцев с момента получения запроса о причинах его невыполнения, и дату, к которой возможно предоставить ответ. Срок не может превышать 6 (шести) месяцев с даты получения запроса. Однако, если запрашиваемая сторона уже располагает такой информацией, информация должна быть передана в течение 2 (двух) месяцев с этой даты.
Следует отметить, что DAC7 включает также новые положения о правилах проведения одновременных проверок, присутствия должностных лиц одной страны ЕС во время расследования в другой, а также обеспечивают основу для проведения совместных аудитов (joint audits) компетентными органами двух или более стран ЕС, которые начнут проводиться не позднее 2024 года.
Определение «предположительно релевантной» информации в свете прецедентной практики Суда ЕС
Напоследок, следует отметить, что в одном из последних дел, рассмотренных Судом ЕС (объединенные дела C-245/19 & C-246/19), помимо прочего, Суду было предложено разъяснить, что представляет собой требование о том, что запрашиваемая информация должна быть «предположительно релевантной» для целей Директивы 2011/16. В рамках данного дела, Суд постановил, что запрашиваемая информация очевидно не лишена какой-либо предположительной релевантности (“not manifestly devoid of any foreseeable relevance”), если:
• Включает личность лица, владеющего данной информацией; личность налогоплательщика, в отношении которого проводится расследование; период, охватываемый этим расследованием; и
• Относится к контрактам, счетам-фактурам и платежам, которые, хоть и не определены явно, но имеют личные, временные и существенные критерии, устанавливающие их связи как с расследованием, так и с налогоплательщиком, в отношении которого проводится расследование.
Таким образом, в рамках данного дела, Суд ЕС согласился с позицией Генерального адвоката Дж. Кокотт от 2 июля 2020 года, что понятие «предположительной релевантности» для целей ст. 5 в сочетании со ст. 1(1) Директивы 2011/16 должно толковаться автономно на основе законодательства ЕС, вне зависимости от положений МК ОЭСР.
Однако, с учетом новых положений DAC7, можно утверждать, что несмотря на вышеупомянутое решение Суда ЕС, новое определение «предположительно релевантной» информации для целей Директивы 2011/16, всё-таки, по большей мере учитывает положения МК ОЭСР, включая изменения в толковании ст. 26 МК ОЭСР (обновления и комментарии, принятые 17 июля 2012 г. и включенные в МК ОЭСР в июле 2014 г. – в частности, п. 5.1 и 5.2).
Можно предположить, что, с одной стороны, это связано с тем, что в основе DAC7 лежат Типовые правила отчетности ОЭСР для операторов цифровых платформ; с другой - применение DAC7 предусматривает освобождение от предоставления отчетности для некоторых операторов иностранных платформ, при соблюдении определенных условий, включая сообщение эквивалентной информации о продавцах, подлежащих отчетности, в налоговые органы юрисдикции, не входящих в ЕС (которые будут затем обмениваться такой информацией с налоговыми органами ЕС напрямую). Представляется, что для выполнения критерия эквивалентности, было важным, чтобы новые правила ЕС в большей степени учитывали положения правил, применяемых на уровне ОЭСР. Однако, в дальнейшем будет интересно проследить, как данное определение будет трактоваться в свете прецедентной практики Суда ЕС.