Едуард Голодницький
Президент International Advisers Association, CEO Firm24
Последние пять месяцев буквально все бизнес-ассоциации и налоговые эксперты умоляли президента ветировать закон 1210, известный в народе как закон «о налоговом терроре» или «поддержки консультантов»
Вчера гарант все-таки поставил свою подпись, но пообещал, что поручит Кабмину разработать изменения для улучшения принятых норм или отсрочки в связи с падением экономики. Неужели проект 1210 с запуском многоуважаемого глобального плана против BEPS столь драконовский и нелепый?
В этой редакции, да. Закон добьет и бизнес, и украинское ВВП, недобитое COVID-карантином. Почему? Потому что дело не в хорошей идеи, а в технике реализации.
Рассмотрим на примере новых понятий: контролируемых иностранных компаний (КИК) и иностранных компаний с директором в Украине.
Парадокс, но закон называется «об устранения технических и логических неувязок в налоговом законодательстве». Хотя депутатам нужно было честно вписать в названии закон о «полной неопределенности в налоговом законодательстве».
Краткая справка о сути закона в части создания нового понятия — контролируемая иностранная компания (КИК). Украинские физлица-резиденты, которые владеют долей в иностранной компании или управляют ее банковским счетом либо ведут от ее лица переговоры, признаются контролирующими лицами и обязаны ежегодно вместе с налоговой декларацией подать специальный Отчет о КИК, приложить аудированную финансовую отчетность КИК и заплатить 18% налога с нераспределенной прибыли КИК. При этом каждый раз приобретая или теряя долю или контроль над КИК нужно еще и подать уведомление об этом в налоговую.
А теперь почитайте пример шести шедевров закона.
1. Когда заработает требование об отчете о КИК и за какой период?
Как вам такой загадочный таймлайн имплементации положений о КИК: указано, что вообще положение о КИК вступают в силу с 1 января 2021 года, а штрафные санкции применяются по результатам с 2023. Но зато не указали, с какой даты и за какой период подавать первый отчет по КИК в 2021 или в 2022? Или нужно подавать уведомление о КИК по фактам приобретения или прекращения с 1 января 2021? Пожалуй, нет.
2. Любой иностранный договор может потребовать уплаты специального КИК-налога, КИК-отчетности и стать КИК-образованием.
Вводится новое понятие образования без статуса юридического лица (КИК-образования), которое как иностранное юридическое лицо будет считаться контролируемой иностранной компанией (далее КИК).
КИК-образование — это «образование», созданное на основании любого договора в соответствии с иностранным законом, которое вправе осуществлять деятельность, направленную на получение дохода (прибыли) в интересах своих участников или вообще других выгодополучателей.
Под «КИК-образование» в частности попадают партнерства и трасты. Партнерства и трасты под англо-саксонским правом — это договорные структуры без юридического лица. Но получается, что любой договор в котором стороной является украинский резидент и в тексте говорится о праве осуществлять деятельность с получением дохода в интересах его сторон, может быть признан КИК-образованием и требует сообщения о создании КИК и включение его в отчет по КИК.
То есть КИК-образованием могут считаться любые договоры с финансовыми потоками, например о совместной деятельности, франчайзинга, дилерские или агентские соглашения.
3. Платить КИК-налог будем не с доли владения в прибыли КИК, а со всей прибыли.
Важный элемент формулы скорректированной прибыли из которого возникнет в украинского контролирующего лица (далее КЛ) КИК-налог является доля в КИК.
Формула «Налог = скорегированная прибыль КИК * долю КЛ в КИК».
Законодатель пытается установить множество условных предположений для расчета долей и здесь в практических кейсах будет полный мрак.
Например, для фактического контроля над КИК размер доли КЛ составляет 100% долю. Но не указано, что делать с расчетом долей, если в КИК есть другие контролирующие лица с фактическим контролем. Нужно делить на количество лиц с фактическим контролем? А как согласовать доли украинского КЛ-акционера с 55% долей с КЛ по доверенности с долей по презумпции 100%?
А как вам такое: для целей расчета опосредованного владения, в случае если лицо фактически владеет долей в размере более 50% (через одну или несколько цепочек владения) над юридическим лицом в цепочке, то считается, что физическое лицо владеет долей в юридическом лице в размере 100% и тогда пусть платит налог со всей прибыли.
То есть если украинец владеет через свой персональный холдинг с другим инвесторами 50 на 50 иностранной компанией, то украинец должен платить КИК-налог не с 50% прибыли, а с 100% прибыли совместной компании, которой он владеет через материнский холдинг. Это что справедливо по мнению депутатов?
Или вот другой пример. Если украинец владеет акциями класса А с 80% контроля и акциями класса B право на 2% от прибыли, то считается, что он владеет долей в 80% и должен платить налог с 50% прибыли КИК. А если в акциях класса А еще 99% украинцев имеют право например, на дивиденды в 10%, то что каждому из них платить налоги с прибыли в 99%, хотя им полагается 10%?
Как быть теперь супругам с КИК? Они сами могут определяться кто будет платить налоги, а если не успеют определиться, то считается, что они должны платить КИК налог в равных долях.
4. Украинские директора с доступом к банковскому счету заплатят КИК-налог?
Закон добьет и бизнес, и украинское ВВП, недобитое COVID-карантином. Почему? Потому что дело не в хорошей идеи, а в технике реализации. Закон указывает следующие признаки фактического контроля над КИК: ведение переговоров по заключению сделок или управлению банковскими счетами. Но также устанавливает оговорку, что фактический контроль не применяются к физическому лицу, которое выполняет должностные обязанности директора или другого должностного лица юридического лица в соответствии с его уставных документов.
Напрашивается вопрос: как положение важнее — статус директора или управление банковским счетом? От статуса контролирующего лица освобождается любой директор или только те, у которых нет доступа к счету и переговоров?
Например, украинский стартап, зарегистрированный в США, чаще всего назначает украинского директора со счетом и возможностью вести переговоры.
5. Юристы без утверждения стандартов также попадут под КИК-налог?
Закон считает, что положение о фактического контроля также не применяются к специалистам в области права, аудита, бухгалтерского учета, доверительного управления собственностью, которые действуют в интересах и в интересах юридического лица с соблюдением надлежащих профессиональных стандартов. Но нужно где-то официально утвердить такие «надлежащие профессиональные стандарты» да и вообще какое имеют отношение адвокаты или бухгалтера к контролю КИК?
Здесь правда есть одна хорошая новость — обязанность доказывания, что физическое лицо осуществляет фактический контроль над юридическим лицом, возлагается на контролирующий орган.
6. КИК или иностранная компания с украинским директором?
В законе прописали сходные признаки фактического контроля над КИК, иностранной компанией с эффективным управлением в Украине и постоянным представительством в Украине. Какой из этих трех форм фактического контроля отдать приоритет? Этого не прописали. Особое актуальное значение это имеет для иностранных компаний в которых украинский резидент выступает директором и фаундером.
При этом закон прописал признаки украинской резидентности с эффективным органом управлением (по типу известного британского прецедента DE BEERS CONSOLIDATED MINES, LIMITED v HOWE (Surveyor of Taxes) (1903−1911)), но не указал имеет ли право налоговая составлять акты о наличии признаков эффективного органа и подавать иск в суд с требованием признать резиденцию иностранной компании в Украине.
Пробелы для всех
Пробелов в законе достаточно. Что для многих и хорошая новость, ведь пробелы могут быть и на стороне налогоплательщиков.
Если вчитаться в норму закона, то там указано, что под статус контролирующего лица КИК попадут люди «одного дня», которые контролируют КИК на дату завершения налогового периода, а именно 31 декабря каждого года! Абсурд? Конечно, но таково качество закона. Получается, пока одни закупают продукты на оливье, гуляют на корпоративах или парятся в баньке 30 декабря, то другие резко бегут переписывать акции с опционом свои офшорные компании на нерезидентов, чтобы уже 3 января приобретать себе свои КИК назад.
Наверняка, цель закона была благая — создать справедливые правила игры для налогоплательщиков и вернуть финансовые потоки в украинский бюджет. Депутаты попытались выявить и перекрыть всевозможные схемы агрессивного налогового планирования. Но как всегда вместо решения проблемы, своими неуклюжими правками нагородили огород полной неопределенности для крупных налогоплательщиков.