Баланс інтересів

Мені щастить натрапляти на цікаві проєкти. Ті, що з міжнародним елементом, самі мене розшукують. Останній завершений M&A за правом Швейцарії вартий уваги спільноти, адже був корисним та повчальним з огляду на його особливості. Крім того, я чи не вперше працювала на боці продавця.

Найбільшим викликом, моїм особистим у цій ситуації, була необхідність осягнути неосяжне: з одного боку, врахувати бажання клієнтів якнайшвидше здійснити продаж, читай – отримати гроші. А з іншого боку, було бажання убезпечити продавців від передбачуваних негативних наслідків.

Зрозуміло, що окрім структурування угоди, створення під це відповідної інфраструктури, у фокусі уваги консультантів був безпосередньо договір купівлі-продажу акцій, проєкт якого був запропонований покупцем – інвестиційним фондом.

Тож представляю громаді інструментарій, завдяки якому намагалися дещо збалансувати інтереси всіх учасників цього дійства.  

Ризики продавця перебувають, на мій погляд, у площині deal breakers, тобто підстав для розірвання договору, та в площині indemnities та remedies – відшкодування шкоди, наслідків порушень умов договору.

Швейцарське цивільне право передбачає свободу договору, а свобода, як то кажуть, надихає! Звісно, без залучення місцевих адвокатів не обійшлося. Їх поради та консультації давали змогу більш впевнено рухатися на маловідомій території.

Fair disclosure clause

Стандартна історія, коли покупець, придбаваючи акції компанії, покладає частину своїх ризиків на продавця. Убезпечення від негараздів, які можуть виникнути в майбутньому, але коріняться у минулому, досягається завдяки включенню в договір певних гарантій покупцю. Так звані warranties and representations містять загальний опис самого предмета договору купівлі-продажу (акцій) та компанії-таргету (*компанія-таргет – компанія, акції якої відчужуються продавцями на користь покупця відповідно до договору купівлі-продажу). Продавець зазвичай гарантує покупцю, що компанія-таргет загалом діяла у правовому полі.  Іноді сторони фокусуються на окремих аспектах діяльності, наприклад, на якісному корпоративному управлінні, повноті бухгалтерського обліку, повноті сплати податків, законності придбання ключових активів, законності придбання майнових прав, відсутності боргів та спорів. Зокрема, покупець, який зацікавлений в збережені кваліфікованого персоналу, буде вимагати, аби продавець гарантував, що ключові контракти с працівниками дійсні, не розірвані та не містять будь-яких додаткових підстав для розірвання, що пов’язуються із продажем компанії, і т.д.

Порушення гарантій матиме негативні наслідки. В договірному праві Швейцарії свобода договору передбачає можливість встановлювати договірні наслідки порушення зобов’язань. За стандартом, якщо гарантії не відповідають дійсності, управнена сторона має право вимагати розірвання договору та стягнення збитків. Місцеві колеги з практичного досвіду повідомили, що якщо розірвання договору через порушення гарантій прямо не передбачено договором, позов про таке не має позитивної перспективи. Позивач у суді буде зобов’язаний  довести, що вказана дезінформація суттєво вплинула на його волевиявлення. Тож якщо дезінформація все ж таки мала місце але була несуттєвою, збитки, за їх наявності і можливості довести причинно-наслідковий зв’язок, стануть чи не єдиним наслідком порушення цих гарантій продавцем.

Як ще продавець може дієво вплинути на перерозподіл ризиків? За допомогою внесення до договору так званого Fair disclosure clause. Це умова договору, яка дає змогу уникнути негативних наслідків, передбачених договором або законом, якщо чуттєва інформація, щодо якої надаються гарантії, розкрита продавцем покупцеві до моменту підписання договору. В нашому випадку продавець направив покупцеві Disclosure Letter, додатком до якого були дані, інформація та документи, що давали змогу детально ознайомитися з відомими на той час продавцю проблемними аспектами у діяльності компанії-таргета, щодо яких продавці надавали гарантії. Той факт, що покупець підписав договір, володіючи інформацією щодо реального стану справ в компанії-таргеті, фактично позбавляє його аргументу про вади волевиявлення.   

Покладаючись на поради швейцарських колег, ми вирішили не сподіватися лише на той факт, що покупець здійснював власний аудит компанії та є кваліфікованим інвестором. Справа в тому, що  fair – термін досить абстрактний. Тож я брала до уваги тлумачення, яке міститься в англійському договірному праві. Так, у справі Edward Prentice v Scottish Power [1997] 2 BCLC 264 суд визначив, що від покупця вимагається таке розкриття фактів та обставин в достатніх деталях, аби ідентифікувати природу та зміст проблеми та дати змогу покупцю ухвалити кваліфіковане рішення щодо можливості скористатися будь-яким правом, наданим йому згідно із контрактом.   

Limitation of damages

Свобода договору дає змогу прогнозувати можливі максимальні втрати стороні продавця. Це досить важливо з огляду на те, що знерухомлювати кошти, отримані в результаті договору купівлі-продажу, продавець не збирається. Тож обмежити його відповідальність за можливості вартувало. Що можна зробити?

• Обмежити договором перелік випадків, коли настає відповідальність та самі наслідки порушення договору.
• Обмежити договором строк, протягом якого обставини, з якими пов’язується право на відшкодування, мають настати.
• Обмежити суми відшкодування запровадженням трешхолду (мінімальної суми претензій) та ліміту (максимальної суми претензій).
• Встановити винятки – узгодити обставини або випадки, що виключають відповідальність продавця.

У нашому випадку, наприклад, строки, пов’язані з претензіями щодо невідповідності компанії зазначеним в договорі гарантіям, становили 6 та 12 місяців з дати підписання: 6 – щодо загальних гарантій, 12 – щодо гарантій із дотримання податкового законодавства. Слід зазначити, що такі скорочені строки, скоріше, виняток із правил. Справа в тому, що компанія-таргет була стартапом і фактично не розпочала господарської діяльності, виконавши лише підготовчі налагоджувальні роботи. Для компанії з історією щодо податкових ризиків визначають довші строки, як правило, пов’язані з відповідними термінами притягнення до відповідальності в тій чи іншій юрисдикції.

Домовлятися про ліміти відповідальності в нашому випадку було не складно, адже покупець у первинному проєкті договору обмежив свою відповідальність, тож покупцям залишалося лише запропонувати дзеркальний підхід.

У випадку, якщо збиток заснований на претензіях третьої особи, загальноприйнятним є фіксування в договорі обов’язку покупця щонайменше повідомити продавця про наявність таких вимог. У найкращому випадку продавець може наполягати на переданні йому повноважень щодо врегулювання претензій із такими третіми особами. Десь посередині  – передбачена в договорі заборона компанії-таргету визнавати вимоги, провину, укладати договори про врегулювання без згоди продавця.

Обов’язок мінімізації збитків – ще один з інструментів обмеження відповідальності продавця. Цей обов’язок покладається на покупців, які повинні забезпечити виконання певних дій з боку компанії-таргета. Діяти розумно і добросовісно, так само як  за відсутності відповідних гарантій з боку продавця,– обов’язок, який рекомендовано прямо передбачити умовами договору.

Інструментом, що дає змогу уникнути відповідальності, є передбачене договором право продавця, за наявності такої можливості, усунути порушення умов договору. Так званий Remediable breaches clause може передбачати, що усунення порушень має відбутися в певний термін і в спосіб, погоджений із постраждалою стороною, інші застереження, що гарантують покупцю можливість відновлення його порушеного права.

Досить цікавим засобом регулювання обсягу відповідальності продавця є обмеження застосування наслідків порушення договору лише тими засобами, як наслідок тих порушень, що прямо передбачені в договорі. Це досить потужний інструмент розуміння всього спектру негативних можливих наслідків у випадку, коли учасники правочину застосовують до правовідносин право третьої держави.

Висновки

Договір купівлі-продажу акцій у M&A-угодах є засобом алокації ризиків покупця і відповідальності продавця. Проте цими ризиками і відповідальністю за порушення гарантій можна і варто управляти, обмежуючи відповідальність у часі, у сумі, у засобах та іншими прийнятними для обох сторін методами. Очевидним також є і той факт, що свобода договору, притаманна праву Швейцарії, надає сторонам доступ до інструментів балансування інтересів, які є більш характерними для договорів, що походять із системи англо-саксонського права. Традиції та практика відіграють також значну роль під час усвідомлення реальності тих чи інших ризиків.