Автор: Едуард Голодницький, Президент International Advisers Association, CEO Firm24
Верховний Суд підтримав позицію ДПС в довготривалому податковому спорі щодо утворення постійного представництва в Україні у розумінні приписів пункту 5 статті 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування (далі – Конвенція) і висловився, що визначальне значення має дослідження доказів, щодо здійснення комерційної діяльності.
Судом встановлено, що інтереси нерезидента представляли уповноважені особи – громадяни України, котрі діяли на підставі довіреностей. Відповідно до змісту цих довіреностей, представники нерезидента мали повні права щодо розпорядження нерухомим майном та фінансами нерезидента, мали право придбавати частки в українських компаніях та відчужувати їх.
Окрім зазначеного, останні використовували повноваження укладати від імені нерезидента правочини, зокрема – договори про придбання та продаж корпоративних прав, договори про надання послуг. Також ці ж особи від імені нерезидента брали участь у загальних зборах підприємств, корпоративні права яких належать нерезиденту, приймали рішення про виплату дивідендів, затверджували статут товариства. Дані особи не є агентами з незалежним статусом, оскільки активно залучені до діяльності групи повʼязаних осіб, до якої входить, зокрема і нерезидент, отримують заробітну плату від українських підприємств, які є членами групи компаній, в яку входить і нерезидент, є бенефіціарними власниками нерезидента та українських підприємств, не отримували жодного доходу із за кордону за представлення інтересів нерезидента, що і є прямою ознакою постійного представництва у відповідності до положень пункту 5 статті 5 Конвенції.
Враховуючи викладене, а також той факт, що всі інвестиції компанії нерезидента знаходяться в Україні, і керуються з України фізичними особами – громадянами України, відповідно до пункту 4 статті 10 Конвенції, а також відповідно до статті 7 Конвенції, Україна оподатковує доходи нерезидента на підставі податкового законодавства.
Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія. Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначений у статутних документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво.
Для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.12.2022 (у справі № 200/7051/20-а) та від 15.03.2016 (у справі № 826/14127/14).
«Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. За своєю сутністю цей термін є еквівалентним терміну «господарська діяльність», який використовується в Податковому кодексі України, а також в значній кількості інших міжнародних договорів." Таким чином, з’ясування характеру господарської діяльності нерезидента має значення з огляду на визначення постійного представництва.
Терміну «господарська діяльність» дано визначення в підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України як діяльності особи, що повʼязана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами. Відтак господарська діяльність характеризується, насамперед, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо).
Так, у разі здійснення на території України представництвом господарської діяльності, зокрема, але не виключно, діяльності, направленої на надання послуг третім особам (консультацій, рекламних акцій тощо), та здійснення інших дій, які можуть свідчити про «господарський» чи «комерційний» характер діяльності представництва, представництво набуває ознак постійного та зобов’язане сплачувати податок на прибуток з доходів, отриманих із джерелом походження із України.
З огляду на види діяльності нерезидента та зважаючи на діяльність позивача такі дії позивача вказують на господарський характер здійснюваних функцій. Листи за підписом голови Представництва, що містяться в матеріалах справи, які констатують факт ведення господарської діяльності та укладення угод із різними державними інституціями, додатково підтверджують таку кваліфікацію.
Визначальною ознакою постійного представництва також є наявність певного місця діяльності. Для того, щоб місце діяльності мало характер постійного представництва, не обов’язково, щоб таке місце мало певне оформлення у вигляді відокремленого підрозділу. Зокрема, постійним представництвом може вважатись не лише філія, але також і інше місце управління, офіс, фабрика, майстерня, шахта, нафтова або газова свердловина, карʼєр або будь-яке інше місце розвідки.».
Позиція контролюючого органу також була посилена отриманими матеріалами від іноземних компетентних органів. Платниками податків сплачено донараховану суму у розмірі близько 50 млн гривень.
Посилання на Постанови суду: https://reyestr.court.gov.ua/Review/120247173 та https://reyestr.court.gov.ua/Review/120490483.