Олександр Черних
Attorney-at-Law, Official Representative of UNBA in Scotland
Літо 2023 відзначено прийняттям нового законодавства в ЄС, Сполученому Королівстві та Україні. Короткий аналіз тенденцій.
Ми входимо в новий бізнес-сезон з новим регулюванням крипти та й усіх віртуальних активів на усьому Європейському фінансовому плацдармі. Від Києва до Лондона усі вивчають нове регулювання і як воно вплине на практику. 30 серпня Президент України повернув з підписом «Закон про цифрову річ», тож днями чекаємо публікації Закону і нарешті Україна буде «з легальною криптою».
Сьогодні розповім про загальні тенденції. Деталі регулювання, згодом.
Регламент Європейського Союзу ринків криптоактивів [i] (далі Регламент) оприлюднений 09 червня 2023 року, пропонує встановлення такого правового регулювання криптоактивів, що фактично прирівнює їх до фінансових інструментів.
Для України це важливо, тому що саме цей регламент взятий за основу для розробки змін презентованих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі – НКЦПФР) 16 червня 2023 року [ii] до Закону України «Про віртуальні активи» (проголосований Парламентом разом з Законом «Про внесення змін до Цивільного Кодексу України щодо розширення кола об’єктів цивільних прав» робоча назва «Про цифрову річ»), що відносить регулювання віртуальних активів до сфери ДКЦБФР та НБУ.
Паралельно один з найбільших фінансових центрів світу – Велика Британія, 19 червня 2023 року отримала проголосований в першому читання Financial Services and Markets Bill (FSMB) – Закон «Про фінансові послуги та ринки», яким змінюється регулювання питання криптовалют, тому ми маємо можливість вивчити «як воно там» і імплементувати до Українського законодавства найкращі світові правові інститути [iii].
Що ж має регулювати Закон, а що має лишатися на волю вільного ринку, про це дискусія продовжує відбуватися і після введення нормативного регулювання.
Необхідно звернути увагу на спір щодо правового режиму регулювання різних типів криптоактивів в різних юрисдикціях, що неодмінно має бути враховано саме Українськими законодавцями. Згадана дискусія полягає в методах регулювання за аналогією з фінансовими ринками чи за методами регулювання азартних ігор (через ризиковість операцій), в дискусії щодо захисту прав споживачів віртуальних активів (за аналогією з вкладниками банків та споживачами фінансових послуг) та в дискусії щодо режиму оподаткування та визначення податкової резидентності і джерела доходів при операціях з віртуальними активами.
Виходячи з всесвітнього дослідження очікувань від регулювання DRSI (цифрова регуляторна та наглядова інфраструктура) крипторинків, яке проведено Кембриджським центром альтернативних фінансів Джадж бізнес школи Кембриджського Університету для Світового банку: «Дві найпопулярніші функції, для яких респонденти наразі діють DRSI, це захист прав споживачів і нагляд, відповідно 42% і 31%. Мабуть, не дивно, що це дві головні функції, враховуючи передбачувані нові виклики та загострені існуючі проблеми у нагляді за фінансовими ринками, а також вимірюванні та визначенні пріоритетів споживчих ризиків» [iv].
Зазначене підтверджує, що 128 фінансових органів зі 106 юрисдикцій, що брали участь в досліджені впевнені, що захист прав споживачів і державний нагляд є основою правового регулювання ринків віртуальних активів, при цьому визнаючи зростаючи споживчі ризики.
Ще раз, повторюю:
- Захист прав споживачів,
- та державний нагляд.
Саме в такому порядку, тому і проблематика обрання механізмів правого регулювання криптоактивів в розрізі різних рівнів споживчих ризиків полягає саме в виявлені, класифікації та відокремлені різних методів правового регулювання для різних криптоактивів.
Загальна класифікація віртуальних активів запропонована в Регламенті, і підтримана НКЦПФР в пропонованих змінах до Закону України «Про віртуальні активи» полягає в трьох типах криптоактивів:
- токени електронних грошей,
- токени пов’язані з активами,
- інші криптоактиви (криптоактиви що не пов’язані з активами та токенами електронних грошей).
При цьому відокремлення правового режиму криптоактивів від фінансових інструментів, що регулюються відповідно до Директиви 2009/110/EC не виключає фактичне прирівняння їх до фінансових інструментів. Тобто віртуальні активи це свого роду фінансові активи, з усіма наслідками такого правового регулювання. В розрізі Регламенту, про це свідчить етапність процедури випуску криптоактивів та термінологія, що застосовується в процесі емісії. Так визначення «емітент криптоактиву», «публічна пропозиція криптоактиву» в комплексі з вимогами аналогічними до кредитних установ та установ електронних грошей, підтверджує що Європейська правова доктрина за характеристиками та способом правого регулювання ототожнює фінансові інструменти та криптоактиви.
Слід звернути увагу, що стаття 2 зазначеного Регламенту визначає, що він не застосовується до криптоактивів, що підпадають під дію правового режиму: фінансових інструментів, як визначено в пункті (15) частини 1 статті 4 Директиви 2014/65/ЄС; електронних грошей, як визначено в пункті (2) статті 2 Директиви 2009/110/ЄС, за винятком випадків, коли вони кваліфікуються як токени електронних грошей відповідно до цього Регламенту; депозитів, як визначено в пункті (3) частини 1 статті 2 Директиви 2014/49/ЄС Європейського Парламенту та Ради[v]; структуровані депозити, як визначено в пункті (43) частини 1 статті 4 Директиви 2014/65/ЄС; сек'юритизації, як визначено в пункті (1) статті 2 Регламенту (ЄС) 2017/2402 Європейського Парламенту та Ради.[vi]
В той же час, зберігаючи спеціальне правове регулювання для визначених категорій криптоактивів, Регламент за загальним правилом п.55. Преамбули Регламенту встановлює, що Послуги з використання криптовалютних активів слід вважати «фінансовими послугами», як це визначено в Директиві 2002/65/EC Європейського парламенту та Ради. [vii]
Тож, чи можливо на підставі аналізу Регламенту стверджувати, що криптоактиви є сучасним різновидом фінансових інструментів, чи при наймні певні вид криптоактивів, чи навпаки, усі криптоактиви, і які методи правового регулювання слід обрати Українському законодавцю?
Виходячи з аналізу Європейского законодавства та досліджень так. Виходить, що криптоактиви є такими ж самими фінансовими інструментами, просто побудованими на технології розподіленого реєстру (блокчейн). Тут ніяких новел і винаходів немає. Усе підпорядкували сталому і зрозумілому регулюванню.
Британська правова думка, після Brexit маючи певну автономію від нормотворчості ЄС є більш скептичною, з точки зору правового регулювання для забезпечення мети захисту прав споживачів фінансових послуг та виконання фінансовими активами функції забезпечення економічного зростання, яке спекулятивним криптоактивам не властиві.
Британські законодавці та науковці обговорюють питання застосування до частини криптоактивів правового режиму регулювання азартних ігор, бо частина віртуальних активів не спрямована на економічний розвиток і не має у своїй функції фінансування чи забезпечення фінансування економічного сталого розвитку.
На думку Чарльза Ренделла, колишнього голови Управління з питань фінансової поведінки Великої Британії (FCA), під час обговорення в Парламентському комітеті Палати громад 10 травня 2023 року: «Соціальна мета регульованих фінансових ринків полягає в тому, щоб сприяти економічному зростанню шляхом спрямування заощаджень людей на продуктивні бізнес підприємства. Випуск і торгівля спекулятивними криптоактивами не служить такій соціальній меті». Продовжуючи виступ Чарльз Ренделл додає «Спекулятивна криптовалюта — це чиста і проста азартна гра. Її слід регулювати та оподатковувати як таку, стягуючи збори для підтримки боргових консультацій та послуг з лікування залежностей, на які вона підвищуватиме попит. Якщо випуск і торгівля спекулятивними криптовалютами натомість розглядатимуться як фінансові послуги, що надасть «ореолу» регулювання фінансових послуг, то неминуче підуть збільшення втрат споживачів і вимоги компенсації, надані платниками податків або платниками збору за фінансові послуги».[viii]
Таким чином цим літом, визначаючи предметом правого регулювання криптовалюти, а метою регулювання не лише державний нагляд за дотриманням ліцензійних умов, а й захист прав споживачів для економічного зростання та подолання негативних наслідків від спекулятивних угод на ринках криптоактивів, британські експерти пропонують відокремити частину криптоактивів для їх регулювання, як інструментів азартних ігор.
Нажаль при прийнятті Закону в Лондоні не відійшли від «лінійності підходу», хоча продовжили консультації щодо визначених ризиків, тому що Вестмінстер не вводив регулювання на частину операцій з криптою, саме через побоювання «зайвої легитимізації таких операцій», по простому кажучи: «щоб наявність ліцензій чи закону не вводила в оману споживача щодо властивостей та функцій віртуального активу».
Але зауважте, головною є мета, яку визначають експерти при доповіді в Парламентському комітеті Палати громад, а саме - правильний розподіл вільних фінансових ресурсів, а не спекуляція та побудова пірамід.
В той самий час криптоактиви, які за Європейською класифікацією є токенами електронних грошей, зокрема такі як «стейблкоіни», що прив’язані до певної національної валюти (фіатних грошей), британськими експертами розглядаються так само, як фінансові інструменти, а криптоактиви з високою волатільністю (суто спекулятивні) розглядаються виключно як механізм здешевлення, пришвидшення та спрощення фінансових транзакцій, при цьому не маючи реальної вартості і зв’язку з реальним фінансовим сектором.
Менша ризикованість токенів електронних грошей (віртуальних активів, прив’язаних до інших об’єктів, зокрема грошей) дозволяє їх використовувати саме для економічних функцій «сприяти економічному зростанню шляхом спрямування заощаджень людей на продуктивні бізнес підприємства», як визначив Чарлз Рендалл.
Професор Біл Бучанан OBE (Единбурзький Напіер Університет) відокремлюючи важливість саме розвитку токенізованих віртуальних активів державних банків (CBDC – криптовалюти центрального банку), зазначає: «Разом з цим, немає реального зв’язку між «крипто» та центральними банками. Використання стейблкойнів забезпечило певний прогрес, але вони не можуть по-справжньому замінити силу фіатної валюти — і зазвичай вони не є приватними у своєму використанні. Але метод надання токенізованого розрахункового активу для цифрової валюти центрального банку (CBDC) може дати відповідь.»[ix]
Тобто британські експерти визнають необхідність подальшої роботи і переходу до CBDC – криптофунту, бо існує підвищений попит на стеблкоіни, але емітенти стейблкоінів не завжди підконтрольні державним регуляторам.
Підвищена увага до токенів електронних грошей (в тому числі стеблкоінів та CBDC) продиктована ринковою конкуренцією, необхідністю конкурентоспроможності державних фінансових інструментів. 22 листопада 2022 року в Казначейському комітеті Палати громад Сполученого Королівства, Ян Тейлор, виконавчий директор торгівельної асоціації CryptoUK доповів: «Основним випадком використання стейблкоїнів було зменшення волатильності в торговому просторі, що має сенс. Люди торгували крипто-монетами з високою волатильністю та могли обмінювати свої крипто-активи на стейблкоїн, підтримувати вартість і не хвилюватися про її коливання. … У багатьох випадках ці загальнодоступні блокчейни здійснюють розрахунки за транзакції за лічені секунди, тому продавець може отримати квитанцію про продаж товарів і послуг у режимі реального часу, а потім використовувати її для оплати інших товарів і послуг, які йому можуть знадобитися. вести свій бізнес..» [x] що підтверджує, необхідність розвитку державних криптоактивів, які мають внутрішню вартість і сприяють розвитку економіки, по спрямовують фінансові потоки на «продуктивні бізнес підприємства».
Тобто держава (в розумінні глобальному) заходить в регулювання та гру на ринках криптовалют, національні криптовалюти (CBDC) є питанням часу і головне це мета використання крипторесурсів.
Про що нам, в українському правому полі, каже досвід і дискусія юристів та науковців в Європі та у Сполученому Королівстві.
Однозначно, криптоактиви входять в повсякдення і питання загальноєвропейського або національного CBDC питання часу, не стільки з питань розвитку технологій, скільки з метою фіскалізації грошових потоків та зручності AML контролю. При цьому питання захисту споживачів є пріоритетним, бо конкуренція за фінансові вкладення пересічного споживача CBDC поки що програють стейблкоінам, які часто мають дуже умовну прив’язку до державних валют, а часто взагалі не є забезпеченими інструментами.
Тому більш складним та комплексним питанням є правові режими віртуальних активів, що не пов’язані з державними гарантіями, або «сурогатні» на кшталт стейблкоїнів, що складаються з корзин валют і ризиками фінансових втрат споживачів. Тут увагу слід приділити окрему, і обіцяю це зробити в наступних статтях.
А поки що, підсумовуючи. Ми починаємо новий фінансовий рік в новому правовому полі, крипта умовно стає легальною, але від того і більш небезпечною стає зловживання гравців, інституційна неспроможність регуляторів, відсутність захисту прав споживачів та контролю за «сірими зонами» крипто ринку.
[i] REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937. EUR-LEX офіційний сайт Європейського союзу
[ii] Віртуальні активи в законі: В Україні представлений довгоочікуваний документ для запуску ринку. Офіційна сторінка Національної комісії з регулювання ринків цінних паперів та фондового ринку. Новини. 14.06.2023 року.
[iii] UK Crypto, Stablecoin Laws Approved by Parliament's Upper House. Camomile Shumba. CoinDesk. 19.06.2023 року
[iv] The 3rd Global Fintech Regulator Survey. Cambridge Centre for Alternative Finance (Стор.51) (Дата звернення 26.06.2023).
[v] Директива 2014/49/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 16 квітня 2014 року про схеми гарантування вкладів (ОВ L 173, 12.6.2014, С. 149).
[vi] Регламент (ЄС) 2017/2402 Європейського Парламенту та Ради від 12 грудня 2017 року, що встановлює загальні рамки для сек’юритизації та створює конкретні рамки для простої, прозорої та стандартизованої сек’юритизації, а також вносить зміни до Директив 2009/65/EC, 2009/ 138/ЄС та 2011/61/ЄС та Регламенти (ЄС) № 1060/2009 та (ЄС) № 648/2012 (ОВ L 347, 28.12.2017, с. 35).
[vii] Директива 2002/65/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 23 вересня 2002 р. щодо дистанційного маркетингу споживчих фінансових послуг та внесення змін до Директиви Ради 90/619/ЄЕС та Директив 97/7/ЄС та 98/27/ЄС (OJ L 271, 9.10.2002, с. 16).
[viii] Казначейський Комітет Палати Громад. П’ятнадцятий звіт сесії 2022-2023. Регулювання Крипто. 10 травня 2023 року
[ix] Tokenization and The Future of Money: Improving the old, Enabling the new. Bill Buchanan OBE
[x] Казначейський Комітет Палати Громад. 14 листопада 2022 року. Усні докази: індустрія криптоактивів, HC 615