Олександр Черних
Attorney-at-Law, Official Representative of UNBA in Scotland
Набув чинності Закон Сполученого Королівства «Про електронний торгівельний документ»[1], про що повідомив його автор та активний захисник проекту Лорд Холмс оф Ричмонд.
Необхідно звернути увагу Українських та Британських юристів на деякі особливості внесених змін, що вплинуть в першу чергу на ІТ контракти та транскордонні електроні послуги між нашими країнами.
Сфера правового регулювання транскордонної електронної торгівлі ще перебуває в стадії розвитку.
В світлі, того, що 20 березня 2023 року Підписна Угода про цифрову торгівлю між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії (далі – Угода про цифрову торгівлю[2]) яка є інтегрованою частиною Угоди про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії (далі – Угода між Україною та Сполученим Королівством), вчинену 08.10.2020 [3] ми маємо вже готуватися до вимог і вносити зміни до процесів та регламентів наших ІТ-клієнтів.
Зазначена Угода Про цифрову торгівлю за повідомленням Українського Уряду «складається з тексту викладення домовленостей про формування нової інтегральної частини до базового договору і двох додатків:Додатку А: Нової розширеної редакції Частини 6 “Електронна Торгівля” Глави 6 “Заснування підприємницької діяльності, торгівля послугами та електронна торгівля” Угоди між Україною та Сполученим Королівством, Додатку В: Змін до статей інших частин Глави 6 “Заснування підприємницької діяльності, торгівля послугами та електронна торгівля” Угоду про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії.»
Станом на 20.09.2023 року, даних про Ратифікацію Угоди, я не знайшов, як і проекту Закону про ратифікацію на сайті Українського Парламенту, але, це жодним чином не значить, що норми не будуть ратифіковані і нам вже не слід звертати увагу на зміни, тому що торгівля не може чекати законодавства.
Що ввів в дію Британський Закон?
По-перше, він ввів поняття «електронного торгового документу»[4] прирівнявши його до «паперового торгівельного документу».
Електронний торговий документ, це дослівно «якщо інформація в електронній формі є інформацією, яка, якщо вона міститься в документі в паперовій формі, призведе до того, що цей документ є паперовим торговим документом.».
В свою чергу «паперовим торгівельним документом» визнається тип документу, який
а) виконаний в паперовій формі,
b) зазвичай використовується принаймні в одній частині Сполученого Королівства у зв’язку з—
(i) торгівля або транспортування товарів, або
(ii) фінансування такої торгівлі чи транспортування, а також
(c) володіння документом вимагається відповідно до закону чи комерційного звичаю, звичаю чи практики для того, щоб особа вимагала виконання зобов’язання.»
Українським юристам важко, сприймати визначення через перелік ключових ознак, але перефразовуючи британське визначення можна привести його до наступної дефініції «документ в електронній формі, що містить усю необхідну інформацію, необхідну для підтвердження вимог за зобов’язанням відповідно до Закону, комерційного звичая чи практики і застосовується в торгівлі, транспортуванні товарів або фінансування такої торгівлі чи транспортування.»
Але більш суттєве і складне питання це саме вимоги до цього електронного документу викладені в ст.2, які перекликаються з напрямками взаємодії Урядів за згаданою раніше Угодою і які мають вже імплементуватися, щоб не обмежувати розвиток торгівлі між країнами.
Ст.2. Нового Закону передбачає, що інформація разом із будь-якою іншою інформацією, з якою вона логічно пов’язана, яка також знаходиться в електронній формі, становить «електронний торговий документ» для цілей цього Закону, якщо надійна система використовується для:
(a) ідентифікації документу таким чином, щоб його можна було відрізнити від будь-яких копій,
(b) захистити документ від несанкціонованих змін,
(c) гарантувати, що більше ніж одна особа не зможе одночасно контролювати документ,
(d) дозволити будь-якій особі, яка може здійснювати контроль над документом, продемонструвати, що ця особа здатна це робити, і
(e) гарантувати, що передача документа позбавляє будь-яку особу, яка мала можливість здійснювати контроль над документом безпосередньо перед передачею, можливості це робити (за винятком випадків, коли ця особа може здійснювати контроль через те, що вона передає).
Законом також введено вимоги до «надійності системи», «Під час визначення того, чи є система надійною для цілей підрозділу (2), питання, які можуть бути прийняті до уваги, включають:
(a) будь-які правила системи, які застосовуються до її роботи;
(b) будь-які заходи, вжиті для забезпечення цілісності інформації, що зберігається в системі;
(c) будь-які заходи, вжиті для запобігання несанкціонованому доступу до системи та її використанню;
(d) безпеку апаратного та програмного забезпечення, що використовується системою;
(e) регулярність та обсяг будь-якого аудиту системи незалежним органом;
(f) будь-яка оцінка надійності системи, зроблена органом з наглядовими або регулюючими функціями;
(g) положення будь-якої добровільної схеми або галузевого стандарту, які застосовуються до системи.»
І тут ми виходимо до питання технічних вимог до електронних торгівельних документів та захисту даних (не лише GDPR), зокрема визначених в ст.132 Угоди про стратегічну співпрацю [5] яка передбачає:
1. Сторони підтримують діалог з питань регулювання електронної торгівлі, що включає, inter alia, такі питання:
a) визнання сертифікатів електронних підписів, виданих населенню, та сприяння розвитку послуг транскордонної сертифікації,
b) відповідальність постачальників посередницьких послуг у зв'язку з переданням або зберіганням інформації,
c) поводження з небажаними електронними комерційними повідомленнями,
d) захист споживачів у сфері електронної торгівлі,
e) будь-які інші питання, які стосуються розвитку електронної торгівлі.
Проміжний висновок
Виходячи на ринок Сполученого Королівства, або якщо до відносин може бути застосоване Право Сполученого Королівства, я б радив до систем електронної торгівлі провести аудит саме відповідності на дотримання вимог нового Закону.
Тепер перейдемо, до того на скільки співпадає визначення в Україні електронного торгового документу і що необхідно мати на увазі юристам при складанні документів в транскордонний електронній торгівлі.
Законодавство України у сфері електронної комерції складається із Цивільного і Господарського кодексів України, законів України "Про захист прав споживачів", "Про рекламу", "Про електронну комерцію", "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", "Про телекомунікації", "Про електронний цифровий підпис", "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", "Про захист персональних даних", "Про банки і банківську діяльність" та "Про страхування". Питання грального бізнесу – треба обговорити окремо, бо там є ньюанси і описане нижче не поширюється на гральний бізнес.
Визначення «електронний документ» використовується в Законі України «Про електронну комерцію», а визначення дається в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг»[6] - «Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов’язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму».
Український законодавець передбачив лише візуальну форму електронного документу, при цьому не передбачивши, як британці, перехід електронного в паперову форму і паперового в електронну.
«Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.»
Утримуюсь від оцінок, який підхід правильний, мова скоріш про різне практичне бачення одних і тих самих функцій і обидва підходи є виправданими, тому просто треба мати на увазі, про можливу трансформаційність документів за британським правом.
Те, що в Сполученому Королівстві названо «електронний торговий документ» скоріш, в українському праві співпадає з визначенням «Електронний правочин», в значені ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію» - «електронний правочин - дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, здійснена з використанням інформаційно-комунікаційних систем;», при цьому я б запобіг ототожненню з «електронним договором» («електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі;») бо «правочин» є більш широким поняттям, яке включає в себе договір в Українському праві, як менше (співвідношення більшого визначення та меншого за обсягом сфери регулювання).[7]
Також, звертаю увагу на специфіку суб’єктів електронної торгівлі, до яких застосовується Новий закон в Британії, бо він ширший ніж в Україні, бо суб’єкти цих правовідносин, що визначаються Законом України «Про електрону комерцію» як «учасники відносин у сфері електронної комерції – суб’єкти електронної комерції» (ст.6 Закону України «Про електронну комерцію»), «Покупець (замовник, споживач)» (ст.8 Закону України «Про електронну комерцію») та «Продавець (виконавець, постачальник)» (ст.7 Закону України «Про електронну комерцію») обмежені. Британський Закон не має обмежень за колом суб'єктів.
Так Закон України «Про електронну комерцію» визначає, що він не регулює правочини : «однією із сторін є фізична особа, яка не зареєстрована як фізична особа - підприємець та реалізує або пропонує до реалізації товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, крім випадків, коли сторони прямо домовилися про застосування положень цього Закону до правочину;» тобто вже вводиться відокремлення предмету правового регулювання від цивільного права та права захисту прав споживачів. Подібних обмежень Electronic Trade Documents Act 2023 не містить.
Також існує в Україні (поки що) пряма заборона вчинення електронних правочинів, що потребують реєстрації у державних реєстрах (Закон України «Про електронну комерцію») але Українські парламентарі працюють над цифровізацією і правочинів, що мають реєструватися в реєстрах. Тому сфера застосування електронних документів є певним чином обмеженою.
Закінчуючи стислий огляд, прихожу до висновків, що ті хто здійснює транскордонну електронну торгівлю, має вже дотримуватися вимог «надійності системи» при роботі з британськими споживачами та контрагентами, а також переглянути регламенти роботи на відповідність вимогам.
Також слід враховувати, що Новий Британський Закон застосовується не лише до чеків чи накладних, він поширюється і на коносаменти, і складські розписки і векселі, тому Українським юристам та парламентарям треба вже готуватися, до того, що питання окреслені в Угоді між Україною та Сполученим Королівством) зокрема «визнання сертифікатів електронних підписів, виданих населенню, та сприяння розвитку послуг транскордонної сертифікації» вже мають імплементуватися та Угода про цифрову торгівлю має бути ратифікована як найшвидше, бо електроні документи можуть вже використовуватися не лише для покупок в інтернет-магазинах, а й в ширшому колі транскордонної торгівлі.
[1] The Electronic Trade Documents Act Comes into Force - Lord Holmes of Richmond MBE
[2] FAQ з питань Угоди про цифрову торгівлю між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії | Міністерство економіки України
[3] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/826_001-20#n985
[4] Electronic Trade Documents Act 2023
[5] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/826_001-20#n985
[6] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/en/851-15?lang=uk#Text
[7] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/675-19#Text