Віртуальні активи: Виклики консультантів

03 липня 2024 76 Банківський комiтет, IT комiтет
Світлана Рудюк

WEB-3 and tax lawyer

Ні в кого не викликає сумнівів той факт, що Україна залишається криптораєм для осіб, які здійснюють операції з віртуальними активами, але не сплачують податки.

Державні службовці декларують мільйонний дохід від операцій з віртуальними активами, бізнес отримує значні прибутки від операцій з віртуальними активами, юристи консультують бізнес щодо порядку здійснення операцій з віртуальними активами в Україні.

Звісно, це прекрасно, проте, варто пригадати й той факт, що в Україні здійснення підприємницької діяльності з віртуальними активами заборонено.

Отже, чому ж значна кількість проєктів з віртуальними активами здійснюється в Україні, та головне, яким чином та, чи є можливість запропонувати альтернативні рішення для бізнесу?

Почнемо із відповіді на питання, чи є дозволеною діяльність із віртуальними активами в Україні.

Закон України «Про віртуальні активи» від 17.02.2022 року №2074-IX (далі - Законопроєкт) не набув чинності, оскільки, Міжнародним валютним фондом було визначено те, що прийняття Законопроєкту може спричинити негативний вплив на економічну стабільність держави.

Прийняття Законопроєкту рекомендовано перенести на завершення 2024 року.

Проте, деякі юристи все ж радять здійснювати діяльність з віртуальними активами в Україні, визначаючи останню як таку, яку здійснювати не заборонено.

Хотілось би звернути Вашу увагу на те, що правовідносини, які визначають порядок заснування бізнесу в Україні, регламентовані Конституцією України від 28.06.1996 року №254к/96-ВР, Цивільним кодексом України від 16.01.2003 року, №435-IV, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 16.03.2006 року, №3575-IV та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі статтею 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Частина 1 статті 43 Господарського кодексу України визначає, що підприємці мають право без обмежень, самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Пункт 11, частини 2, статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 16.03.2006 року №3575-IV передбачає те, що види діяльності юридичної особи повинні бути зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до положень Класифікатору видів економічної діяльності ДК 009-2010, затвердженого Наказом Держспоживстандарту України від 11 жовтня 2010 року №457 визначено те, що об’єктами класифікації у КВЕД є види економічної діяльності, яку є можливим здійснити юридичній особі та фізичній особі-підприємцю.

Тобто, для державних органів код КВЕД є тим статистичним класифікатором, який допомагає збирати інформацію стосовно діяльності юридичних осіб, для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців код КВЕД визначає види економічної діяльності, які юридична особа чи ФОП планує здійснювати.

Юридична особа та фізична особа-підприємець може здійснювати тільки ті види діяльності, які визначені в установчих документах та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проте, видів економічної діяльності, релевантних до діяльності з віртуальними активами немає та не може бути, оскільки Законопроєкт не набув чинності.

Водночас, деякі юристи рекомендують послуговуватись позицією Держкомстату.

«Згідно з офіційними джерелами слід визнати, що КВЕД — це статистичний інструмент для впорядкування економічної інформації.

Код виду діяльності не створює прав чи обов’язків для підприємств і організацій, не спричиняє жодних правових наслідків для них.

Код виду діяльності не є критерієм для виконання умов, передбачених нормативними актами, і при застосуванні нормативних актів чи контрактів є припущенням, а не доказом.

Будь-яке використання КВЕД не для статистичних потреб (адміністративних або нормативних) здійснюють самі користувачі за власними правилами, відповідаючи за це та належно пояснюючи таке використання».

Далі юристи пропонують обрати наступні коди: КВЕД 64.19 «Інші види грошового посередництва», 66.19 «Інша допоміжна діяльність у сфері фінансових послуг, крім страхування та пенсійного забезпечення».

Проте, вказана логіка суперечить наступним обставинам:

  1. Законопроєкт не набув чинності;
  2. В установчих документах юридичних осіб нічого не може зазначатись стосовно можливості здійснювати діяльність із віртуальними активами;
  3. Визначення дозволу на здійснення даного виду діяльності шляхом реєстрації юридичної особи, ФОП із зазначенням нерелевантних кодів КВЕД в ЄДР суперечить рекомендаціям FATF, положенням міжнародного законодавства щодо протидії відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом та фінансуванню тероризму.

Логіка юристів обмежена застосуванням лише норм національного права та відсутністю системного бачення поняття «постачальник послуг віртуальних активів».

Рекомендації FATF визначають «постачальника послуг з віртуальних активів» як будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка як суб’єкт господарювання провадить один або декілька наступних видів діяльності або операцій для, або від імені іншої фізичної або юридичної особи: i) обмін між віртуальними активами та фіатними валютами; ii) обмін між однією або більше формами віртуальних активів; iii) переказ віртуальних активів (мається на увазі проведення операції від імені іншої фізичної або юридичної особи, що переміщає віртуальний актив з однієї віртуальної адреси на іншу віртуальну адресу); iv) зберігання та/або адміністрування віртуальних активів або інструментів, що дозволяють контролювати віртуальні активи; v) участь і надання фінансових послуг, пов'язаних із пропозицією емітента та/або продажем віртуальних активів.

Варто також звернути увагу на той факт, що в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»  від 06.12.2019 року №361-IX наявне тлумачення «постачальник послуг віртуальних активів», яке повністю відповідає поняттю, котре застосовує FATF.

Важливо розуміти, що статус «постачальника послуг з віртуальних активів» невіддільний від необхідності внесення статутного капіталу в розмірі, який достатній для забезпечення інтересів споживачів послуг; необхідності отримання авторизації, котра дозволить здійснювати лише визначені види діяльності; необхідності залучення особи, відповідальної за здійснення заходів протидії відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом; необхідності запровадження внутрішньої системи протидії відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом.

Отже, вочевидь, є зрозумілим, що прогалини в законодавстві України та наявність принципу «дозволено здійснювати той вид діяльності, який не є заборонений» не визначають право суб'єктів господарювання на території України надавати послуги з віртуальними активами.

«А чому ні?» - скажуть колеги. Сподіваюсь, Ви зрозуміли, що не є можливим здійснювати.

Яка практика склалась наразі?

Ні для кого не секрет, що існують нелегальні криптомати, криптообмінки та працюють трейдери і отримують винагороди від операцій з віртуальними активами.

Зазвичай, останні працюють як фізичні особи-підприємці, фізичні особи без статусу підприємця та не визначають податкові зобов’язання та не сплачують податки та збори.

Проте, правоохоронні органи теж не стоять осторонь та порушують провадження за статтею 212 Кримінального кодексу України (Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), статтею 209 Кримінального кодексу України (Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом) у разі виявлення діяльності осіб з віртуальними активами на території України.

Водночас, варто додати й те, що захистити та повернути віртуальні активи під час кримінальних проваджень майже неможливо.

Окрім іншого, також існує обмеження щодо можливості виведення коштів із крипто-бірж через банківські рахунки.

Вказане обмеження обумовлене прийняттям Постанови Національного банку України від 01 березня 2023 року №14 «Про внесення змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України щодо порядку здійснення авторизації діяльності надавачів фінансових платіжних послуг».

Неформально вказане обмеження пов'язане з бажанням зупинити здійснення системних неоподатковуваних P2P транзакцій.

Відтак, надавачі фінансових послуг почали блокувати операції із виведення коштів з рахунків, що, по суті, унеможливило виведення коштів із крипо-бірж.

Варто звернути увагу і на те, що P2P торгівля, тобто, торгівля між фізичними особами як альтернатива виведенню коштів через банківський рахунок чи платіжну систему, є ризиковою дією, оскільки, будь-які операції між фізичними особами знаходяться поза межами правового регулювання.

Відповідно, збільшилась кількість запитів клієнтів стосовно неможливості виведення коштів із банківських рахунків та блокування інших операцій.

Сподіватись на те, що зміни в порядку авторизації операторів фінансових послуг відбудуться швидко, є марним, оскільки, вказане блокування виведення коштів до прийняття норм щодо оподаткування операцій з віртуальними активами зупиняє здійснення системних неоподатковуваних P2P транзакцій.

З урахуванням наведеного, можливо рекомендувати засновувати бізнес з надання послуг віртуальних активів в інших юрисдикціях, де достатнє правове регулювання, що дозволяє здійснювати діяльність та прогнозувати масштабування бізнесу.

Також, відсутня інформація щодо успішних прикладів ведення бізнесу з віртуальними активами в Україні, відсутня інформація про залучення коштів інвесторів до масштабних проєктів, пов'язаних з віртуальними активами в Україні.

Оскільки основа будь-якого успішного бізнесу – це прогнозованість, визначений розвиток та сприятливе середовище.

Отже, підсумовуємо, що наразі ринок віртуальних активів в Україні є динамічним та таким, що тільки збільшує обсяги.

Відповідно, відсутність правового регулювання, вочевидь, зупиняє розвиток, водночас, будь-які поради щодо можливості здійснення діяльності в Україні приречені на завдання шкоди клієнтам.